Excarcelación ¿Es necesario fijar legislativamente criteriosnormativos más determinados?
El pronóstico de"peligrosidad" ¿Derecho penal de autor?
Grisetti, Ricardo Alberto Kamada, Luis E.
Publicado en: LA LEY 19/04/2011, 19/04/2011, 3
Fallo comentado: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, sala VII (CNCrimyCorrec)(SalaVII) ~ 2010-12-03 ~ Z., J. M.
1. Introducción. 2. Los argumentos del fallo en comentario. 3. Análisis de los argumentos. 4.Conclusiones.
1. Introducción
El fallo en comentario nos mueve una vez más a realizar algunas reflexiones sob
re el instituto de la excarcelación y la relación con la prisión preventiva, que es utilizada, a modo de anticipo de sentencia, en la medida que se apliquen, en primer lugar criterios dispares por la jurisprudencia, y dentro de esa variedad de opiniones, persisten diferencias, a favor del encarcelamiento cuando no se dan los presupuestos para despachar esta medida, que debe reiterarse una vez que consisten en el peligro de fuga y/o entorpecimiento de la investigación. Solimine tuvo oportunidad de expresar al respecto: "Los fallos dictados por la sala I de la Cámara del Crimen de la Capital Federal, integrada por los doctores Donna, Bruzzone y Elbert, en la causa "Barbará, Rodrigo Ruy s/exención de prisión", (1) el 10/11/2003 — que se inclina por un generoso modelo de libertad durante el proceso— y por la sala VII de dicho Tribunal, conformada por los jueces Filozof y Bonorino Peró, en causa "Rodríguez, Lucas Marcelo s/excarcelación — robo con armas— ", del 05/12/2003 — que se ciñe a una interpretación tradicional de las normas del Código— , han instalado como hace mucho tiempo no ocurría la discusión del tema de la libertad durante el proceso penal". La polémica desatada ha tenido eco en la doctrina, que se ha hecho oír a través de numerosos comentario
s y anotaciones a los diversos fallos citados: así lo han hecho Almeyra, (2) Leif Guardia, (3) Bidart Campos, (4) Edwards, (5) Quevedo Mendoza, (6) Casas Cordero,(7) Cafferata Nores y Frascaroli, (8) al que pretende sumar su voz. Para ello, a partir de la lectura detenida de los fallos citados considera tres grandes temas: 1- La vigencia de principios generales de validez universal que habilitan la existencia de una verdadera "teoría general de las medidas de coerción". 2- La finalidad cautelar del encarcelamiento procesal — léase riesgo de fuga y de entorpecimiento de la investigación— como único fundamento legitimante de la prisión preventiva. Este resulta el punto de coincidencia (expreso o tácito) que confraterniza con todos los fallos citados. 3- La forma constitucional y legalmente admisible en que se puede tener por acreditado el riesgo procesal para habilitar con legitimidad el encarcelamiento preventivo. He aquí el motivo de disenso entre los dos bloques principales de fallos comentados — siendo que a su vez dentro de sendos grupos, algunos adoptan distintas técnicas hermenéuticas, que serán relevadas— .
Este es en esencia, el thema decidendum, en la sentencia que se comenta, y en lo que en definitiva, disiente, la doctrina, en punto a la forma de acreditar los extremos que tornen viable o no la procedencia de una excarcelación.
2. Los argumentos del fallo en comentario
La mayoría, se pronuncia por la procedencia de la excarcelación, de una persona, que al encontrarse ya penada, al incurrir en un nuevo hecho delictivo, no devendría procedente, la excarcelación, habida cuenta que en el eventual caso de recibir condena, la pena, tendría que ser de ejecución efectiva. En el caso, la mayoría prescinde de esta circunstancia y para ello arguye: a) que el delito por el que ha sido procesado (robo en grado de tentativa) permite su soltura en los términos de los artículos 316 y 317 inciso 1º del Código Procesal Penal de la Nación, b) Si bien puede recaer pena de cumplimiento efectivo, ello sólo no da sustento para mantener la prisión preventiva, como medida cautelar, habida cuenta que el encartado ha cumplido el mínimo previsto para el delito que se le atribuye, c) Su domicilio es conocido, habiendo sido debidamente identificado y se ha completado la investigación. El voto mayoritario, impone una caución real, la que fundamenta en razón de que el procesado dio un nombre falso al momento de su detención, y expresó ser menor de edad, que se encuentra registrado con distintos nombres ante el Registro Nacional de Reincidencia y que una eventual sanción deberá ser de cumplimiento efectivo.El voto en minoría, se expide por la denegatoria de la excarcelación basado, en la siguiente línea de fundamentos: Si bien la escala atribuida para el delito que se le atribuye autorizaría su libertad, en el caso existe peligro de elusión, ello porque registra sentencia condenatoria, y un juicio abreviado pendiente de sentencia, con lo que la pena será inexorablemente de cumplimiento efectivo. A ello le agrega que el imputado fue sancionado en su lugar de detención, y en ocasión de ser detenido se identificó falsamente e indicó ser menor de edad. Finalmente, que el encausado consume drogas desde los 11 años de edad, y no realizó el tratamiento, fugándose de la institución.
3. Análisis de los argumentos
Antes que nada, evoquemos la siguiente expresión de Bidart Campos (9) que resulta aplicable al caso en análisis, mutatis mutandi: "En el mundo jurídico nada es dogma, lo que significa que, según cada caso, el margen de opinabilidad cobra dimensión distinta, pero siempre deja un espacio para la duda o para la discrepancia. Lo prueba el mismo dato de que entre tres jueces, dos sostienen un criterio, y otro no lo comparte. Sin embargo, en el derecho penal argentino — que se acostumbra a calificar como derecho penal "liberal"— existe un principio constitucional inconmovible, según el cual "no hay delito ni pena sin acción o conducta" (nullum crimen, nulla poena sine actione"). (10) Por descarte, no tiene cabida el principio opuesto que suele denominarse "derecho penal de autor", (11) que a más de relacionar al delito con su autor, presta base a la teoría de la peligrosidad, incluida hasta la peligrosidad sin delito".
Cabe enfatizar que el peligro de reiteración delictiva se fundamenta en las llamadas posiciones sustantivistas, que incluso es admitida por los organismos internacionales. (12) Desde ya que no compartimos esta postura, pues implica el reconocimiento expreso del derecho penal de autor, que ha sido rechazado por nuestro derecho penal, de neta raigambre liberal, aunque algunas de las reformas producidas en los últimos años, demuestren lo contrario, en su intento, de tranquilizar a la opinión pública, mediante el llamado derecho penal simbólico.
Desde esta perspectiva, deviene necesario puntualizar (13) que la detención es un medio de coerción que tiene a su disposición el Estado sobre el sujeto sometido a proceso, a mérito de los requisitos de excepción que lo tornan procedente. (14) A efectos de individualizar su sentido, debe prestarse atención a las palabras vertidas por Julio Maier, (15) quien apunta que "la coerción procesal, correctamente regulada y aplicada, no aparecerá vinculada a los fines que persigue el uso de la fuerza pública en el Derecho material, pues, si así fuere, no significaría más que anticipar la ejecución de una sanción no establecida por una sentencia firme mientras se lleva a cabo el proceso regular establecido por la ley para posibilitar esa condena. Al contrario, resulta lícito pensar que la fuerza pública se puede utilizar durante el proceso — y en el proceso penal no sólo contra el imputado, aunque él sea el motivo de la preocupación principal— para asegurar sus propios fines. En el Derecho procesal penal, como tantas veces se ha dicho, esos fines son expresados sintéticamente mediante el recurso a las fórmulas: correcta averiguación de la verdad y actuación de la ley penal". De allí, entonces, que conforme el mismo autor, (16) "la coerción penal es aplicación de la fuerza pública que coarta libertades reconocidas por el orden jurídico, cuya finalidad, sin embargo, no reside en la reacción del Derecho frente a la infracción de una norma de deber, sino en el resguardo de los fines que persigue el mismo procedimiento, averiguar la verdad y actuar la ley sustantiva, o en la prevención inmediata sobre el hecho concreto que constituye el objeto del procedimiento".
Se caracteriza, entonces, adecuadamente a la prisión preventiva, como remedio procesal de coerción excepcional sobre el imputado: "en Derecho penal, la coerción representa la sanción o la reacción del Derecho frente a una acción u omisión antijurídica (…); en Derecho procesal, en cambio, la coerción no involucra reacción ante nada, sino que debe significar, únicamente, la protección de los fines que el procedimiento persigue, subordinados a la actuación eficaz de la ley sustantiva; en materia penal ello se traduce, en algunos casos, en el auxilio necesario para poder llevar a cabo con éxito la actividad tendiente a comprobar una infracción penal hipotética (objeto del procedimiento penal) y, eventualmente, actuar la pena correspondiente". Concluye, por ende, Maier (17) que "de tal manera, esta noción de la coerción procesal reniega de cualquier atributo sancionatorio que ella pueda sugerir; así establece su diferencia con la pena, cualquiera que sea la similitud que se pueda observar por el modo de cumplimiento, para aplicar el principio que impide aplicar una pena — o medida de seguridad— , antes de la sentencia firme que la impone. Claro está, para que exista una diferencia real y la petición de principio rija, es preciso que, en grado extremo, la legislación procesal regule las medidas de coerción respetando sus fines, único fundamento que las legitima, y que los tribunales apliquen esas reglas conforme a ellos". En todo caso, debe reconocerse que el nudo del conflicto reside en la difícil compatibilización entre el principio de inocencia y la necesidad de satisfacer los fines del proceso, afianzando la justicia, como lo manda — también— la Carta Magna". (18)
Por su parte, López Viñals y Fleming aseguran que "no resulta conveniente ni razonable que disposiciones de orden general, por más que se asienten en suposiciones guiadas por la experiencia común, generen una irremediable limitación para que los jueces aprecien prudentemente la auténtica necesidad de cautelar el proceso mediante la aplicación de una medida de carácter extremo que genera un gravamen de imposible reparación ulterior". Ello significa que deben armonizarse las previsiones limitativas con el principio de inocencia y sus derivaciones, entre ellas el derecho a conservar la libertad durante el proceso y concluir que las pautas rígidas, pretendidamente objetivas, sobre exención de prisión y excarcelación, relativas a la gravedad del hecho, no deben emplearse aisladamente, como criterios de peligrosidad absolutos o desprovistos de relación con otros aspectos concretos que presente el caso. (19)
Entre los criterios doctrinarios que excluyen cualquier otra finalidad en la imposición de restricciones a la libertad personal durante el proceso merece destacarse la opinión de Pastor, quien sostiene que "no hay lugar para privaciones de la libertad impuestas automáticamente por la gravedad del hecho o para neutralizar el peligro de reiteración delictiva o evitar la perturbación del orden público". (20)
En el plenario "Díaz Bessone", (21) la Cámara Nacional de Casación Penal determinó que no es la gravedad del delito o el pronóstico de una pena privativa de la libertad de cumplimiento efectivo lo que excluye la posibilidad de excarcelación o exención de prisión, sino la existencia del denominado riesgo procesal. De la doctrina del referido fallo plenario se desprende que la concesión o no de la excarcelación es una cuestión de hecho que debe resolverse en función de los elementos incorporados al proceso, según permitan inferir o no un riesgo cierto para la acción judicial, teniendo en cuenta las circunstancias particulares de cada caso.
No obstante lo anterior, en fecha relativamente reciente la Corte Suprema de Justicia de la Nación avaló íntegramente lo dictaminado por el Sr. Procurador Fiscal, (22) quien sostuvo que aquel Tribunal de Casación Penal omitió en su decisorio, "que las investigaciones encaminadas a esclarecer los crímenes cometidos durante la última dictadura, de los que serían responsables, entre otros, quienes revistieron las máximas jerarquías militares y de gobierno, como D. B., tuvieron inicio luego de restablecida la democracia. Y que la circunstancia de que hoy estén en trámite no se debe a la impericia de la justicia, sino a las numerosas conductas que indefectiblemente se orientaron a la obstrucción del esclarecimiento de esos hechos, entre los que se encuentra el que se juzga en esta causa. Conductas que, por lo demás, fueron llevadas a cabo en diversas situaciones político-sociales y mediante distintos medios, por quienes resultaban eventuales imputados o se oponían obstinadamente a que el actuar ilegal de aquéllos sea sometido a juicio".
Asimismo, señaló el Representante del Ministerio Público Fiscal en dicha oportunidad que "tampoco se puede desconocer, tal como se ha expuesto al dictaminar en S.C., C 412, L. XLV, ‘ Clements, Miguel Enrique s/causa N° 10416’ , que algunos casos recientes de maniobras que ponen en peligro la conclusión regular de los procesos por los delitos caracterizados en el art. 10, inc. 1°, de la ley 23.049, como la sospechosa muerte del ex Prefecto Héctor F. en su celda de detención de una delegación de la Prefectura Naval Argentina, las intromisiones delictuosas que ha sufrido la justicia federal cordobesa durante el desarrollo de reservadas tareas vinculadas o la notoria desaparición del testigo Julio L. en la provincia de Buenos Aires, apuntalan la presunción de que las estructuras de poder que actuaron en la época de comisión de los hechos con total desprecio por la ley, integrando una red continental de represión ilegítima, todavía hoy mantienen una actividad remanente. Y que la libertad del imputado, al que se le atribuyen hechos gravísimos que habría cometido en su calidad de agente con alta jerarquía en esas estructuras, facilita claramente la posibilidad de que recurra a ellas para eludir u obstaculizar la acción de la justicia".
Por ello, concluyó, con absoluta contundencia, que "este Ministerio Público no teme a la capacidad física de un anciano para fugarse o entorpecer de manera activa el proceso, sino al ascendiente que todavía conserve sobre las estructuras de poder que le fueron adictas y que, por desgracia, pueden pervivir en el país. No se teme la fuerza, sino el poder de un hombre". Ello así pues consideró "que el riesgo aludido no puede considerarse superado por las condiciones personales del imputado que la casación valoró para ordenar su libertad; condiciones que, dicho sea de paso, cumplen, por lo general, todos los militares de similar grado sospechados de delitos de lesa humanidad, ya que obraron, justamente, al amparo de su propicia situación personal, familiar y social, y bajo este mismo estatus podrían frustrar su proceso. Con lo cual, también desde este punto de vista, esa decisión debería revocarse".
Pérez Barberá en su voto en "Ferreira"(23) de la Cámara de Acusación de Córdoba, nos trae valiosos elementos de análisis para abordar el fallo en comentario: "Este tribunal, en la causa "Lucero" (AI nº 76 del 13/03/2009) ha sostenido que "...de los precedentes citados, analizados conjuntamente, surge que la sola existencia de condena anterior, per se, no permite inferir directamente la existencia de peligro procesal, pues ello dependerá de cómo tal indicio gravite en conjunto con otros. En consecuencia, en términos generales, puede decirse que la existencia de condena anterior podrá fundar válidamente la existencia de peligro procesal cuando el resto del contexto indiciario refuerce o por lo menos no neutralice ni relativice la razonable inferencia recién mencionada en el sentido de que, atento a la mayor rigurosidad en la ejecución de la eventual nueva pena que implica la condición de condenado, el imputado preferirá sustraerse de la acción de la justicia antes que arriesgarse a sufrir una (nueva) condena así. Pero cuando existen contraindicios serios en tal sentido, esto es, cuando ese pronóstico de mayor rigurosidad en la ejecución de la pena es neutralizado o relativizado por otras circunstancias del caso concreto o por la entidad de la pena pronosticada, la mera existencia de una condena anterior (o de varias) no será suficiente para fundar la existencia de peligro procesal...". A continuación, en dicha resolución, se elabora una sistematización de los criterios de esta Cámara en lo que se refiere al llamado peligro procesal, para los casos en los que existe condena entre los antecedentes penales del imputado, a saber: a) Si al indicio de la condena anterior se le suma el indicio de un pronóstico de pena efectiva que es además de suma gravedad (tanto en abstracto como en concreto), existirá por regla peligro procesal concreto, pues dicha gravedad punitiva, además de reforzar la inferencia de mayor rigurosidad en la ejecución de la pena, es lo que habilita la aplicación de lo dicho por esta cámara en la citada causa "Irusta" (a la que cabe remitirse brevitatis causae), en el sentido de que, si bien es cierto que el indicio de un pronóstico de pena grave, por razones constitucionales, no puede fundar por sí sólo el encarcelamiento preventivo, sí puede — por razones elementales de lógica inductiva— fundarlo en tanto a él se sume al menos un indicio de peligro procesal concreto, aunque éste sea débil considerado en sí mismo, atento al fuerte apoyo inductivo que ofrece un pronóstico de esa clase. Y esto es precisamente lo que ocurre en este grupo de casos: a un pronóstico de pena grave se suma el antecedente de una condena anterior. Este último indicio, por sí mismo, es demasiado débil como para poder fundar la existencia de peligro procesal; pero si a la condena anterior se le suma un pronóstico de pena grave, ya sí resulta en principio factible inferir la existencia de dicho riesgo concreto para el proceso. Este criterio ha sido aplicado, por ejemplo, en la causa "Pinto" (AI nº 61 del 24/04/2007), entre otras. b) Si ocurre lo contrario, esto es, si al indicio de la condena anterior se le suma el indicio de un pronóstico de pena efectiva pero de escasa gravedad en abstracto, no existirá por regla peligro procesal concreto, pues dicha escasa gravedad punitiva relativiza o en ciertos casos hasta neutraliza la inferencia de mayor rigurosidad en la ejecución de la pena, y habilita también la aplicación de los argumentos de "Irusta" para esta clase de casos, en el sentido de que un pronóstico de pena leve (incluso efectiva) es un fuerte indicio en contra de la posibilidad de peligro procesal, y para contrarrestarlo resultan necesarios contraindicios más contundentes que la mera existencia de una condena anterior. Este criterio ha sido aplicado, por ejemplo, en las causas "Zabala", cit., y "Avila" (AI nº 34 del 03/03/2009), entre otras. c) Si al indicio de la condena anterior se le suma el indicio de un pronóstico de pena efectiva y de gravedad intermedia en abstracto, por regla podrá inferirse la existencia de peligro procesal concreto si otros indicios permiten pronosticar prima facie que la pena concreta, además de efectiva por la existencia de una condena anterior, no estará cerca del mínimo de la escala, por representar tales indicios circunstancias claramente agravantes para la determinación de la pena. Es lo que sucede cuando, por ejemplo, la extensión del daño causado, la naturaleza de la acción, etc. (CP, art. 41), valen con toda obviedad (esto es, sin entrar en detalles: prima facie) como circunstancias agravantes; o cuando, además de una condena anterior, el imputado cuenta con antecedentes penales que evidencian que ha sido sometido ya a otros procesos penales (CPP, art. 281, último párrafo), pues ello, en virtud de las reglas del concurso de delitos, ha de conducir a la fijación de una pena concreta de mayor entidad y, en consecuencia, puede "aumentar el interés del imputado en eludir la acción de la justicia" (Cafferata Nores, José - Tarditti, Aída, Código Procesal Penal de la provincia de Córdoba comentado, Mediterránea, Córdoba, 2003, t. 1, p. 673). Al ser esperable, entonces, una condena grave en concreto (aunque intermedia en abstracto), resultan de aplicación los argumentos de "Irusta": pena grave más otro indicio de peligro procesal (en este caso la condena anterior) puede conducir a tener por cierto dicho peligro. Este criterio ha sido aplicado por el tribunal en los autos "Lucero", ya citados. d) Si al indicio de la condena anterior se le suma el indicio de un pronóstico de pena efectiva y de gravedad intermedia en abstracto, por regla no podrá inferirse la existencia de peligro procesal concreto si otros indicios permiten pronosticar que la pena concreta, fuera de efectiva por la existencia de una condena anterior, estará cerca del mínimo de la escala, por representar tales indicios (prima facie: sin entrar en detalles) circunstancias claramente atenuantes para la determinación de la pena. Es lo que sucede cuando cabe calificar como circunstancia obviamente atenuante a, por ejemplo, la naturaleza de la acción o de los medios empleados para ejecutarla, o a la extensión del daño o del peligro causados, o a las costumbres del sujeto, o a los motivos que lo determinaron a delinquir, etc. (CP, art. 41 incs. 1º y 2º). Este criterio ha sido aplicado en la causa "Cañete" (AI nº 235 del 23/11/2007), entre otras. e) Por último, es obvio que será factible inferir la existencia de peligro procesal si al indicio de condena anterior se le suman otros indicios de peligro procesal concreto que no estén relacionados con la entidad esperable de la amenaza penal, enumerados o no en el último párrafo del art. 281 del CPP (como por ejemplo declaración en rebeldía, capacidad económica para solventar una fuga, contactos con personas que faciliten al imputado eludir los controles del Estado, etc.). Este criterio ha sido aplicado en la causa "López" (AI nº 22 del 02/05/2008), entre otras.
Es obvio, que con los fundamentos que acabamos de exponer, no podemos sino pronunciarnos por el apoyo al voto mayoritario, en tanto la excarcelación aparece en el caso en examen, como una opción razonable y proporcionada. (24) La eventual pena, si bien de cumplimiento efectivo, seguramente será de escasa magnitud (bien podría encajarse el supuesto en el punto b) de la resolución de la Cámara de Acusación de Córdoba. Si de peligrosidad hablamos, adviértase que nos encontramos ante una tentativa de robo, y un hecho del que no se da cuenta en el fallo, pero respecto del cual existiría un juicio abreviado; y sabido es a qué casos se aplica este instituto. Castex afirma que no es razonable en el siglo XXI fundar una restricción de la libertad en un peligro de fuga, dado que hoy se poseen infinitas alternativas para evitar que una persona evada la acción de la justicia. Desde las viejas cauciones hasta los elementos tecnológicos de seguimiento permanente. Asimismo, sostiene que "otras medidas menos lesivas pueden ser la retención del pasaporte, la prohibición de salida del país, la obligación de presentarse periódicamente ante las autoridades y hasta la detención domiciliaria. Aún en el caso de que éstas resulten insuficientes, subsiste la posibilidad de que ese juicio se efectúe de la manera más rápida posible con el fin de que la prisión preventiva no supere, cuando mucho, algunos meses de duración. En ese caso excepcional también debería tratarse de plazos fatales."(25) No podemos sostener la validez de la denegatoria de la excarcelación de una persona, fundados además en una sanción disciplinaria y, mucho menos, en el consumo de drogas. Para esto último, tratemos de que al menos realice tratamiento, generándole la demanda, para el caso de que no quisiera hacerlo voluntariamente.
4.- Conclusiones
Habida cuenta de la complejidad del problema que representa la excarcelación como instituto que muestra un aspecto doblemente sensible, a la sazón, uno hacia el individuo que padece la privación de libertad y el otro hacia la sociedad que demanda mayor prisionización como respuesta al delito, entendemos que se torna imprescindible distinguir dos tipos de conclusiones.
4.1. De orden general.
Desde este punto de vista, resulta evidente que el nudo de la cuestión que enfrentan los legisladores y los jueces en orden a proponer soluciones a la excarcelación se enfrenta con un profundo, y generalmente solapado, trasfondo ideológico (26) del que la sociedad en general no debe rehuir, pues de ese modo, negando la naturaleza central del conflicto, no se hace más que pretender suprimir — inútilmente— un dato relevante a los fines llegar su solución. En otras palabras, se renuncia conscientemente a acceder a una respuesta racional y posible. Como si ello no significara ya suficiente complejidad para resolver la cuestión, tampoco puede dejarse de lado las implicancias políticas que conlleva la observancia del principal derecho involucrado, a saber, el derecho a la libertad, pacífica y claramente identificado como derecho humano. (27)
En efecto, de un lado, se posicionan quienes, consustanciados con un derecho penal de acto, liberal e inherente al Estado de derecho, colocan a los principios de inocencia y libertad por encima de la pretensión punitiva reclamada por las víctimas y por la sociedad y propician, si no la supresión, por lo menos, la enérgica disminución de los supuestos en los que pueda ser aplicable el encarcelamiento de personas a título cautelar.
De otro lado, quienes abogan por privilegiar la persecución del delito legitiman incluso el acudir a remedios preventivos que repercutan sobre la libertad del sospechado.
Lo curioso del caso, y estamos persuadidos de que una discusión que se pretenda seria sobre la cuestión necesita desnudar el entuerto, ninguna de ambas posiciones esboza siquiera llevar su prédica hasta el fondo del asunto, en lo que representaría una loable y consecuente puja por hacer prevalecer una u otra. En orden a demostrar esto que decimos, se advierte de qué manera son criticados, al punto que hasta son amenazados y conducidos a juicios de remoción, a magistrados que deciden en uno u otro sentido, de lo que se deriva la inestabilidad de los criterios tenidos en cuenta a la hora de optar por cualquiera de ellos.
En aras de abonar este argumento, puede ponerse el ejemplo del ya glosado decisorio recaído en el caso "Díaz Bessone", emitido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación. En este caso, la peligrosidad procesal, a la sazón, el único supuesto admisible desde una perspectiva estrictamente constitucional a los fines de autorizar el encarcelamiento cautelar, ni siquiera debe provenir el acusado, sino que, ahora también, puede tener su génesis en personas distintas de él. Esto que aparece razonable y comprensiblemente dicho respecto de los aparatos de poder, podría ser idénticamente aplicado — mutatis mutandi— a otros supuestos en los que la peligrosidad procesal sea susceptible de encarnarse en, por ejemplo, los coautores de un delito todavía no aprehendidos, en los demás integrantes de una banda que todavía ni fueron habidos o, llevada la suposición a un extremo de absurdidad, en los miembros de la familia del sospechoso, invocándose su avidez de venganza en contra del damnificado o víctima o, simplemente, su deseo de encubrir al pariente acusado.
Ciertamente que el eje de la controversia suscitada sobre el instituto de la excarcelación pasa, a nuestro modo de ver, por sincerar el debate y, si hemos de tomar posición, como lo hacemos, según se verá seguidamente, por la opción que imprime el texto y el espíritu constitucional imperante, pues conducir la solución con arreglo a ella. Desde luego que no nos es ajeno que una propuesta semejante implica prescindir de respuestas oportunistas, de corto alcance, mediáticas, demagógicas y que se identifican con lo que ha dado en llamar "derecho penal simbólico", cuyos resultados son, a la par de inconstitucionales, decididamente ineficaces.
4.2. Conclusiones sobre el caso en comentario
Asimismo, juzgamos igualmente necesario exponer nuestras conclusiones sobre el tema en particular, provocados por la reflexiones que motiva el caso en comentario, una vez aclarada nuestra postura sobre el fondo de la discusión.
No nos parece razonable fijar normas reglamentarias, pues éstas someten al instituto a restricciones a priori, partiendo muchas veces de presunciones de culpabilidad, o asumiendo la conducción de vida del encausado, que son contrarias a un derecho penal de acto. En este sentido, nos inclinamos por el sistema que sigue el Proyecto de CPPN elaborado por el INECIP, que en su art. 195.2 establece en forma clara y contundente que las medidas de coerción sólo procederán: "... cuando por la apreciación del caso, exista presunción suficiente, acerca de que aquél no se someterá al procedimiento u obstaculizará la investigación". Consideramos que, si se insiste en incurrir en un criterio reglamentarista, el modo de formulación resulta sumamente importante, a poco que se recuerde que la regla en la materia es la libertad. De ello se deriva que la enunciación debe comenzar por ser negativa, en el sentido de prohibir la restricción de libertad, salvo los supuestos expresamente autorizados por la Constitución y la ley, pasando a ser positiva en los casos en que se admita dejar sin efecto la medida cautelar de marras.
Lo cierto es que la sola enunciación de los principios, dejando librado a razonables y fundadas excepciones la restricción de la libertad ambulatoria, no parece ser suficiente, y muy por el contrario el legislador en general se muestra preocupado por ejemplificar en la forma más detallada posible cuándo el juez debe entender que existe peligro procesal, suponiendo que los operadores judiciales carecen de la suficiente aptitud intelectual para hacerlo por sí mismos (la circunstancia que en algunos casos así lo pareciera no autoriza a extender la errada técnica legislativa a la totalidad de los operadores). (28)
Esta deficiencia legislativa, por su pretensión de acotar al máximo el abanico de decisiones que puede ser adoptada por los jueces, no es más que la exteriorización de la irracional desconfianza del legislador hacia los judicantes, criterio que si bien primó en los albores de la Francia revolucionaria, hoy ya no se justifica por la cantidad y calidad de remedios existentes para purgar las distorsiones del sistema.
Como arguye Juliano, la eventual declaración de reincidencia como una de las causales de peligro de fuga — que ni siquiera ha contemplado como tal la regresiva Ley 13.183 como motivo de denegación de la excarcelación— constituye un notorio retroceso para un derecho penal de acto, respetuoso de las garantías de los individuos.
Si bien es cierto que de acuerdo a la legislación vigente, la declaración de reincidencia obstaría el dictado de una pena de ejecución condicional (art. 14 C.P.), esa circunstancia no puede hacer presumir iuris et de iure que el imputado afectado por esa condición intentará eludir la acción de la justicia. De ser ello así desembocaríamos en la ridícula conclusión de tener que denegar la excarcelación a todos aquellos individuos que cuenten con antecedentes penales en su haber, aún tratándose de delitos menores.
En nuestra materia, como dice Yacobucci, son pilares dos principios penales: el de legalidad y el de culpabilidad. En efecto, aporta este autor que "el derecho penal de nuestro tiempo ubicó al principio de culpabilidad como otro de los pilares de legitimación del ius puniendi", alcanzando tal grado de relevancia que "sin su reconocimiento, no es posible legitimar en estos días la legislación penal". (29)
Empero, reconoce Zaffaroni que "la culpabilidad es uno de los conceptos más equívocos del discurso del derecho penal", pues "la disparidad teórica a su respecto es formidable y revela que el discurso jurídico penal, cuanto más se aleja de lo que tiene semejanzas con otras ramas del derecho (el injusto) y se aproxima a la pena, es decir, cuanto más específicamente penal se vuelve, más se disuelve en opiniones heterogéneas e incompatibles".
Señalan Jorge Frías Caballero, Diego Codino y Rodrigo Codino que para configurar una acción punible es imprescindible que a partir de las características emergentes del hecho objetivo "se realice un salto desde el acto al autor para verificar otros presupuestos situados en el mundo interior (imputabilidad-culpabilidad)". Agregan que, "según este planteo, la pena exige como presupuestos predominantemente objetivos no sólo un comportamiento típico y antijurídico, esto es, requisitos o presupuestos situados en el mundo externo, sino a la vez un comportamiento o acto interior realizado en el alma del autor. Este comportamiento consistente en la intervención anímica o espiritual del autor en su acto (en lo que hace u omite) y que ha de ser reprochable (susceptible de reproche desde el punto de vista de las valoraciones jurídicas) es, básicamente, la culpabilidad".(30)
A su vez, debe distinguirse entre el concepto de culpabilidad como categoría de la teoría del delito y como elemento coadyuvante, a los fines de la legitimación de la pena y de dosificación de la condena.
Liminarmente, cabe recordar que sólo a fines del siglo XIX el concepto de culpabilidad experimentó su desglose del concepto de antijuridicidad del que, hasta ese momento, formaba parte. Se juzgaba entonces que la culpabilidad se inspiraba en factores eminentemente subjetivos, con arreglo a lo cual se sostenía que "la culpabilidad consiste en la relación psíquica del autor con el hecho en su significado objetivo, en el reflejo espiritual de la realidad". (31) A esta concepción se le adicionó, en el período de transición entre siglos, un componente normativo, al que Frank (32) denominó reprochabilidad, traducida esta perspectiva en la teoría final de la acción, asignando el dolo al ilícito típico.
No quedan dudas que el concepto de culpabilidad se encuentra íntimamente ligado al de los fines de la pena, toda vez que se aplica tanta pena como culpabilidad haya portado el agente en oportunidad de cometer el injusto, demostrando la relación de proporción que media entre culpabilidad y punición. Es por ello que, a su turno, desde un punto de vista funcional, se introdujo una variante a la hora de indagar acerca de la culpabilidad, abandonando el criterio conforme al cual se inquiría si el autor habría podido actuar de otro modo, para pasar a preguntarse si es necesario o no hacerlo responsable de determinado quebrantamiento del derecho.
Merkel conceptualiza a la culpabilidad diciendo que "es el obrar o no obrar antijurídico de una persona que, según los criterios corrientes, constituye a ésta, como tal, en deuda. Es una culpabilidad jurídica, por cuanto la pretensión violada y la medida que se aplica para apreciar su valor son de naturaleza jurídica". (33)
Entre nosotros, Zaffaroni sostiene que "la culpabilidad es el juicio que permite vincular en forma personalizada el injusto a su autor y de este modo operar como el principal indicador que, desde la teoría del delito, condiciona la magnitud de poder punitivo que puede ejercerse sobre éste". (34)
Por su parte, Guillermo Yacobucci recuerda que la Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene sentado que "no basta la mera comprobación de la situación objetiva (…) sino que es menester la concurrencia del elemento subjetivo en virtud del principio fundamental de que sólo puede ser reprimido quien es culpable". Por ese motivo, "en cuestiones de índole sancionatoria rige el criterio de la personalidad de la pena, que en su esencia responde al principio fundamental de que sólo puede ser reprimido quien sea culpable, es decir, aquel a quien la acción punible le pueda ser atribuida tanto objetiva como subjetivamente". De este modo la doctrina del Tribunal Cimero argentino sostiene que no es admisible para el reproche penal la existencia de presunciones legales de culpabilidad que no admitan prueba en contrario, pues sólo es posible su admisión en los casos en que admiten el descargo y la efectiva defensa del imputado. En su mérito, no deviene posible presumir la culpabilidad de las personas, con ajuste a la vigencia del principio de inocencia, y que la sola comprobación objetiva de ciertos presupuestos legales no resulta suficiente para el reproche sancionador. (35)
Según Stratenwerth, los presupuestos de la culpabilidad en particular son la capacidad de culpabilidad, o imputabilidad; el conocimiento de la prohibición y la exigibilidad. (36) El primero de los requisitos mencionados implica que el autor haya sido capaz de actuar de modo responsable: de comprender lo ilícito del hecho y de dejarse determinar por esa comprensión, renunciando a su realización. A su vez, la segunda de las exigencias referidas significa que "aun cuando el autor disponga, según su constitución psíquica, de la capacidad de comprender lo ilícito del hecho, puede suceder en el caso concreto que esta comprensión quede imposibilitada por otras razones, las que pueden derivar de su trayectoria vital (como provenir de otra cultura) o de circunstancias externas (como un asesoramiento jurídico incorrecto)", de lo que se deriva que "frente a aquel que al momento del hecho ni sabe ni podía saber que su conducta contraviene normas jurídicas, no se puede formular un reproche de culpabilidad". Por último, la exigibilidad, inspirada en situaciones en las que el autor, al cometer el hecho, se halla sometido a una presión psíquica de tal intensidad que ya no cabe esperar una conducta conforme a derecho.
Claus Roxin propone que "hay que entender a la culpabilidad como actuación injusta pese a la existencia de asequibilidad normativa. Con ello se quiere decir que hay que afirmar la culpabilidad de un sujeto cuando el mismo estaba disponible en el momento del hecho para la llamada de la norma según su estado mental y anímico, cuando (aún) le eran psíquicamente asequibles ‘ posibilidades de decisión por una conducta orientada conforme a la norma’ , cuando la posibilidad (ya sea libre, ya sea determinada) psíquica de control que existe en el adulto sano en la mayoría de las situaciones existía en el caso concreto". (37)
Como se puede advertir, la cuestión relativa a la culpabilidad tiene ribetes harto complejos que, por sí mismos, ofrecen severos problemas a la hora de imponer una pena. Cuánto mayor aun se torna el inconveniente cuando, todavía lejos de esa etapa procesal definitiva, que significa la instancia de juzgamiento e imposición de pena, la discusión versa sobre el encarcelamiento cautelar de una persona o de su libertad. Estas son las razones que obstan severamente para acollarar, sin más, la suerte de la excarcelación a la preexistencia de antecedentes penales del encartado, por lo que su admisión o no, debe ser materia de análisis separado de éstos y, en todo caso, contextualizado con el conjunto de elementos que se estimen convenientes y necesarios, a criterio del juzgador, para decidir en el caso concreto y singular, sin ataduras pétreas a mecanismos cuasi-aritméticamente preestablecidos.
En el caso en estudio se parte de la base de que el procedimiento que se le sigue al imputado, acabará inexorablemente con la condena, lo cual implica un anticipo de jurisdicción, que no cabe ponderar, para expedirse sobre la procedencia o no de la excarcelación. Pronosticar en abstracto la pena que podría corresponder al imputado en caso de ser condenado es una tarea impracticable. Nadie — hasta tanto culmine el juicio propiamente dicho— puede conocer cuál es la pena que se puede aplicar al caso, lo que a todo evento — de llevarse a cabo— constituiría un inaceptable ejercicio de prejuzgamiento. Una argumentación consistente respecto de este escollo que juzgamos no solamente jurídico, sino — y lo que es más importante pues da pábulo a aquel— que, es también lógico, la encontramos vertida en el plenario "Villarino", de la Cámara Nacional de Casación Penal, en el que se desechó el criterio que propone dosificar la pena del delito en grado de tentativa teniendo a la vista el delito como si hubiera sido consumado y entonces allí practicar la reducción. (38) Allí se anotó en uno de los votos mayoritarios que "este juicio había sido anticipado por Tomás Jofré (39) (y fue compartido por Juan P. Ramos), (40) quien, después de calificar de ‘ absurdo’ el criterio del Código, señala que ‘ el juez debe efectuar primero una investigación sobre algo que no se ha llevado a cabo, es decir, debe investigar qué pena le hubiera correspondido al agente si hubiera consumado el delito; y en segundo lugar, una vez que el juez tiene esa apreciación acerca de la pena, disminuye esa pena hipotética de un tercio a la mitad’ . Del ejemplo que en seguida suministra se deduce que para este autor la disminución es de un tercio del máximo a la mitad del mínimo de esa pena hipotética. Remata su pensamiento sosteniendo: ‘ Basta enunciarlo para advertir lo absurdo de semejante criterio aritmético, ya que, sinceramente, nadie puede estar en condiciones de decir la pena que le hubiera correspondido al agente si hubiera consumado el delito, porque ello es completamente arbitrario’ . A pesar de ello, tal punto de vista fue acogido por cierta jurisprudencia (ST Santa Fe, 07/12/1945, RSF, 12-125; CC 2ª Santa Fe, 29/12/1952, LA LEY, 70-13, entre otros)".
En todo caso si se trata de mensurar abstractamente las penas que podrían corresponder al cabo de un juicio, siempre se debe presumir favor rei, de donde la especulación de la pena a aplicar siempre debería ser la mínima prevista por la escala penal.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación en el precedente "Estévez, José L.", ha señalado que "en razón del respeto a la libertad individual de quien goza de un estado de inocencia por no haberse dictado en su contra una sentencia de condena, las atribuciones de carácter coercitivo cautelar de que dispone el juez penal durante el proceso y antes de la sentencia definitiva han de interpretarse y aplicarse restrictivamente (conf. Fallos: 316:942, cons. 3). Ello exige de los magistrados que, en la medida de su procedencia, las adopten con la mayor mesura que el caso exija, observando que su imposición sea imprescindible y no altere de modo indebido el riguroso equilibrio entre lo individual y lo público que debe regir en el proceso penal (conf. sentencia dictada "in re" F. 329.XXIX "Fiscal c. Vila, Nicolás y otros" el 10 de octubre de 1996, cons. 6)" (voto de los doctores Fayt y Petracchi).
La Corte Interamericana en el caso "Suárez Rosero", del 12/11/1997, también ha sostenido el carácter netamente cautelar, no punitivo, de la prisión preventiva; así como la obligación estatal — que surge del artículo 8.2 de la C.A.D.H.— de no restringir la libertad del detenido más allá de los límites necesarios: para asegurar que no impedirá el desarrollo eficiente de las investigaciones, y que no eludirá la acción de la justicia. Concepto que, como allí se resalta, está expresado en múltiples instrumentos del derecho internacional de derechos humanos y, entre otros, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que dispone que la prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general (art. 9.3).
En todo caso y de legislarse sobre el tema, con las reservas, que nos produce, como dijéramos, someter el instituto a regulaciones, proponemos la recepción del modelo del que sirve la Cámara de Acusación de Córdoba, en los pronunciamientos a los que hicimos referencia, por entender que cumplen el estándar de razonabilidad y proporcionalidad, que debe primar, en el delicado tema de la libertad de la persona humana.
El maestro Carrara ha sostenido que "después del derecho a la conservación de la vida, sucede, en el orden de relativa importancia, el de la libertad individual", y pone de resalto la injusticia que significa el encarcelar a los imputados antes de la condena, situación que afecta a la economía carcelaria y desalienta al honrado, quien, por tal injusticia, suele terminar con un desprecio hacia las leyes y con un odio hacia la sociedad
Mauro Lopardo.
