Ne bis in idem

A propósito de la clase de la semana pasada sobre ne bis in idem, encontré este fallo del TSJ de la CABA (Expte. n° 1215/01 “Clínica Fleming”, del 19/12/2001), en donde Maier resume el alcance de la garantía, y trata el caso poniendo un ejemplo igual al que debatimos en clase: el caso del secuestrador que es juzgado, se dicta sentencia, y luego vuelve a participar del hecho (considerando 5 y 6).

Les dejo el voto de Maier, que es cortito y explica varios aspectos de los que discutimos en clase.

Agustín Varela

El juez Julio B. J. Maier dijo:

1. El recurso de inconstitucionalidad interpuesto, tal como llega a conocimiento del Tribunal, procura obtener la revocación de la sentencia que ordenó la clausura preventiva del sector o sectores del inmueble propiedad de la institución conocida como “Clínica Fleming” “(...) en el que funcionen equipos generadores de ruidos que transciendan al exterior (...)”.

Los recurrentes consideran que los hechos que provocaron la iniciación del proceso —por violación a la contravención reprimida por el art. 72 del Código Contravencional y en el que, en un proceso incidental, se ha dictado la medida cautelar materia de impugnación—, han sido objeto de investigación, debate y decisión —absolutoria— en otro proceso, aspecto que constituiría, a juicio de los recurrentes, una infracción a la prohibición del ne bis in idem, o, dicho en otras palabras, a la prohibición de no ser perseguido penalmente más de una vez por el mismo hecho (CCBA, 10; CIDH, 8.4; CN, 75, inc. 22; CC, 7).

2. Si se parte de la base de que el recurso fue interpuesto en tiempo y forma, contra la resolución que indica, su único aspecto discutible, en relación a su procedencia, es el carácter definitivo de la decisión impugnada. Voy a intentar explicar por qué razón, a los efectos del recurso de inconstitucionalidad, la cuestión planteada permite el recurso específico intentado.

a) Es conocido que la prohibición de la múltiple persecución penal (ne bis in idem) no sólo se refiere a la pena, como garantía del Derecho material, sino que, antes bien, está centrada en el propósito de impedir una nueva persecución penal, allí donde ya existe o existió una idéntica. Incluso países cuyos textos constitucionales parten de la prohibición de infligir una pena más de una vez por un mismo hecho (Constitución de la República Federal de Alemania, art. 103, III), esto es, de un texto referido al Derecho material, comprenden la garantía en el sentido procesal explicado arriba. Ésta es también la razón por la que múltiples constituciones provinciales y códigos procesales penales locales han elegido, para exponer la garantía, un texto que se refiere más a la prohibición de una múltiple persecución penal, que a la prohibición de infligir penas varias veces por un mismo hecho (por todos, CPP Nación, 1, última oración). Ésta es también la razón por la cual nuestras constituciones y nuestros códigos procesales penales prohíben el recurso de revisión interpuesto en disfavor del absuelto o del condenado benignamente, a juicio del acusador recurrente.

Como ya lo han explicado los autores (cf., por todos, Núñez, Ricardo, La garantía del ‘non bis in idem’ en el Código de procedimiento penal de Córdoba, en “Revista de derecho procesal”, Buenos Aires, 1946, ps. 313 y ss.), esta garantía penal, por lo dicho, no debe confundirse con la “cosa juzgada”, como expresión del Derecho privado, proveniente, en definitiva, del derecho a la propiedad.

b) Pero el ámbito de protección de la garantía, para ser comprendido correctamente, debe también ser explicado desde otro punto de vista: ella no sólo prohíbe la múltiple persecución sucesiva, sino, también, la múltiple persecución simultánea. Ello quiere decir que, a contrario de la cosa juzgada, la litis pendentia múltiple está prohibida en materia penal, no se trata sólo de una cuestión de orden el impedir procesos simultáneos con el mismo objeto y no es necesario, por ende, fallo alguno para que la garantía opere.

c) El sentido de la garantía también es y ha sido claro: ella intenta evitar que alguien que ya ha sido molestado por una imputación, vuelva a sufrir molestias por la misma imputación (con el mismo objeto), cualquiera que haya sido el resultado del procedimiento, esto es, que quien ha sido condenado vuelva a sufrir molestias después de su condena, o que quien ha sido absuelto, incluso injustamente (prohibición de la revisión en disfavor del condenado), vuelva a sufrir molestias después de la absolución, o, en fin, que quien está siendo perseguido penalmente sufra molestias en otro proceso penal en su contra que tenga por objeto una imputación idéntica.

d) Ésta es, precisamente, la razón por la cual el recurso de inconstitucionalidad fundado en la prohibición del bis in idem debe prosperar en el caso. Si, como expresa la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, art. 10, todas las garantías deben ser comprendidas de manera “operativa” —esto es, no existen cláusulas de garantía meramente programáticas—, un tribunal constitucional debe tomar a su cargo el hecho de que, en la garantía estudiada, motivo del recurso, la infracción se produce ya cuando se habilita un nuevo proceso, una nueva persecución, sobre los mismos hechos. Ello basta para indicar la infracción a la garantía y la necesidad de intervenir para procurar restablecer el orden constitucional en el caso; esperar a la sentencia definitiva del caso para intervenir allí, resulta, conforme al mismo texto de la garantía, ilusorio, porque ya se ha operado su lesión hace tiempo. Con mayor razón, la nueva molestia se produce con referencia a una medida cautelar tal como aquella que es objeto del recurso. Ésta es la razón —la violación actual de la garantía— por la cual la cuestión tiene carácter de definitiva con referencia al motivo preciso del recurso (ne bis in idem). No se trata de que las decisiones relativas a las medidas cautelares constituyan objeto natural del recurso de inconstitucionalidad (según lo ha aclarado múltiplemente el Tribunal: Constitución y Justicia [Fallos TSJ], Buenos Aires, 1999, t. I, ps. 588 y s., “Santamaría Liste, Ángel c/ GCBA s/ recurso de queja”, expte. n° 124/99; expte. n° 941/01, “Najmias Little, Luis c/ GCBA”, res. del 11/6/2001; expte. n° 942/01, “Giribaldi, Juan E. c/ GCBA”, res. del 21/6/2001), sino de que, a semejanza de un amparo reparador, con referencia al derecho constitucional esgrimido como fundamento del recurso, su violación ya ha acaecido. Ello obliga, entonces, a abrir el recurso, tal como lo observa la decisión de la Cámara Contravencional que lo concedió. El propio sentido textual de la garantía o del derecho fundamental concede al recurso que denuncia su violación actual carácter anticipatorio, por excepción, a la sentencia definitiva.

3. En cambio, estimo que el motivo de arbitrariedad, que denuncia la Fiscalía General, no permite abrir el recurso, por razones que, incluso, superan a la decisión acerca de si éste es, jurídicamente, un motivo del recurso interpuesto: según se aclaró en la introducción, tal motivo no fue admitido para conceder el recurso, precisamente porque tampoco fue uno de los motivos de injusticia de la decisión esgrimidos por el recurrente. Pero, además, la decisión que rechaza parcialmente el recurso no ha sido objeto de queja alguna. La limitación necesaria a los motivos invocados por el recurrente de la competencia de los tribunales que examinan una decisión con motivo de la interposición de un recurso —con otras palabras: la prohibición de que una decisión “se recurra de oficio”, por motivos expuestos por primera vez por el Tribunal o sus órganos dictaminantes, como si toda decisión necesitara del exequátur del Tribunal superior— constituye una regla básica de nuestra teoría de los recursos procesales (CPP Nación, 445), que intenta impedir la concepción del recurso como un medio de control burocrático de los órganos subordinados, aun cuando sólo lo consiga parcialmente.

Pero, además, la arbitrariedad no es un motivo legal del recurso de inconstitucionalidad y hasta para el tribunal creador, la Corte Suprema, sólo procede excepcionalmente, tal como lo ha expuesto reiteradamente este mismo Tribunal (Constitución y Justicia [Fallos TSJ], Buenos Aires, 1999, t. I, ps. 605 y s.; expte. n° 141/99, “Trasporte 22 de setiembre c/ GCBA”, res. del 9/3/2000, entre otros). Tampoco la tacha de arbitrariedad implica un motivo directo del recurso de inconstitucionalidad: TSJ Buenos Aires, exptes. n° 897; y n° 900, “Codega, Christian y otros s/ art. 71 CC s/ recurso de queja (recurso deducido por Fiorentini Rosalino)”, resolución del 11/7/2001.

4. La decisión sobre el fondo del recurso debe partir del examen del caso para corroborar si, como lo expresa el recurrente, está sufriendo molestias —una nueva persecución— por hechos ya juzgados.

Si se observa el juicio anterior (expte. de la causa n° 1928 —Juzgado Contravencional— o n° 894-CC/2001, Sala II), cuyo legajo poseemos, lo primero que resulta claro es que, cualquiera que sea la clasificación que corresponda a la contravención del art. 72, del Código Contravencional —infracción instantánea o permanente—, la acusación que dio lugar al juicio contravencional la consideró, sin duda alguna, una infracción permanente y de ese modo requirió el juicio (ver fs. 181); de la misma manera, la ampliación de la acusación verifica este extremo, pues, sin perjuicio de extender su ámbito subjetivo —la cantidad de personas comprendidas en la misma imputación—, considera a los nuevos hechos que denuncia parte de la anterior imputación (ver fs. 660: “La continuidad de la contravención que se le imputa a los responsables del establecimiento en cuestión y al supervisor...”). Corrobora esta apreciación la sentencia ya dictada en esta causa (fs. 807 vta. y ss.) que, en varias oportunidades, califica la conducta de permanente y hasta señala el ámbito de permanencia hasta la sentencia. De tal manera, no interesa tanto discutir acerca del análisis correcto de la figura del art. 72 del Código Contravencional, sino, antes bien, la observación debe posarse sobre la manera en que fue calificada y juzgada por las autoridades de la persecución y judiciales, esto es, como una infracción permanente.

5. El problema acerca de la interrupción de la permanencia o de la continuidad se ha planteado ya tanto en el Derecho penal, para saber cuándo son imputables varios hechos punibles —o tan sólo uno (concurso de hechos punibles)—, como en el Derecho procesal penal, para conocer si una nueva imputación infringe la prohibición de bis in idem. Casos del Derecho penal han sido aquellos en los cuales la misma regla prohibitiva o el mismo mandato suponen una pluralidad de acciones o una prolongación en el tiempo de la ilicitud. Se puede citar como ejemplo al delito que consiste en el ejercicio habitual de la profesión médica sin estar habilitado para ello, al delito de usurpación, a la privación ilegítima de la libertad, a la omisión de asistir a ciertos familiares, etcétera. Sin embargo, el problema se presenta también en los delitos caracterizados como instantáneos, porque nadie puede olvidar que los cursos causales pueden desarrollarse con lentitud, como sucede, por ejemplo, con un individuo juzgado por lesiones que, al cabo de algún tiempo y después de la condena, provocan la muerte de la víctima.

La opinión general, y la mía propia (cf. Núñez cit., p. 322; AA.VV., Strafgesetzbuch. Kommentar Schönke-Schröder), 19a. ed., Ed. Beck, München, 1978, §§ 52 y ss., Vorbemerkungen, n° 68 y ss., p. 612 (escrita por Walter Stree); Maurach, Reinhart, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 6a. ed. (corregida por Gössel y Zipf), Ed. C.F. Müller, Heidelberg, 1984, t. parcial 2, § 54, III, B, 3, ps. 382 y ss.; Gössel, Karl Heinz, Strafverfahrensrecht, Ed. W. Kohlhammer, Stuttgart-Berlin-Köln-Mainz, 1977, § 33, E, II, b, 4, p. 291; ver mi Derecho procesal penal, ps. 618 y ss.), ha partido del examen de la unidad histórica y, en el caso de la permanencia o de la continuidad delictiva, de la sentencia firme o desde su notificación, si se incluye el criterio del dolo (conocimiento del agente). Para resolver el caso así se ha rescatado el argumento de que los únicos hechos que pudo juzgar la sentencia llegan, en sentido procesal, hasta su decisión y pronunciamiento. Por ello, cuando se trata de un delito permanente o continuado, acusado como tal, es posible que la permanencia o la continuación duren hasta la sentencia y aun la superen temporalmente, supuesto en el cual, sin perjuicio de examinar el caso materialmente para conocer si el autor renovó su voluntad delictiva (para ello sirve la notificación de la sentencia de condena), las nuevas acciones pueden ser juzgadas sin infracción del principio estudiado. Nótese que resulta necesario que existan nuevas acciones u omisiones después de la sentencia firme y no nuevos resultados dañosos. Por ejemplo, resulta amparado por el ne bis in idem quien proporcionó dosis de veneno y provocó lesiones en la víctima, que sólo falleció después de la sentencia firme de condena, sin que el autor volviera a obrar. En cambio, si el autor, que había proporcionado ciertas dosis de veneno y fue condenado por lesiones, proporciona una nueva dosis a su víctima después de la sentencia firme de condena —conociendo que una dosis más la mata—, entonces debe ser juzgado nuevamente por homicidio. En el primer caso, la unidad de acción persiste, maguer el error de la sentencia que condenó por lesiones sin conocer el hecho de la muerte, sucedido posteriormente; en el segundo caso, en cambio, cabe reconocer, con posterioridad a la condena, otra acción independiente.

6. Repárese ahora en que la sentencia de primera instancia —no firme— se dictó al final del debate, esto es, el 13 de junio de 2001, y en que esa sentencia no adquirió firmeza, precisamente, porque fue recurrida por el acusador y el juicio de segunda instancia todavía no se materializó. Ello indica, para nuestro caso, que la permanencia aún no ha sido interrumpida —aún persiste— y que la sentencia de segunda instancia puede juzgar esa contravención permanente hasta el momento en que ella sea dictada, pues la acusación contiene la característica apuntada. Puede, por ejemplo, descubrirse a quien colaboró en una privación ilegítima de la libertad, persona que deberá ser juzgada a pesar de que el delito se sigue cometiendo durante su juzgamiento e, incluso, con posterioridad a su condena eventual. El delito no se multiplica por el hecho de que su resultado permanezca. Pero si nuestro cómplice vuelve a colaborar después de la sentencia de condena firme, la segunda colaboración puede ser juzgada como una nueva acción independiente, hecho futuro que no pudo ser abarcado por aquella sentencia.

Por lo tanto, es claro que, al acaecer la nueva denuncia antes de finalizar la persecución penal anterior por una contravención permanente, ella sólo revelaría eventualmente —de ser verídica— una continuación o permanencia de la infracción que, a lo sumo, debe integrar el procedimiento originario.

7. Según se observa, se ha producido aquí algo que los procesalistas denominan regularmente litis pendentia, esto es, una nueva persecución penal durante el trascurso de una persecución penal anterior, que no había concluido y de objeto idéntico. Las actas de verificación del 15/2/2001, del 20/2/2001 y del 2/5/2001 (fs. 5, 30 y 50 de la causa nº 9082 —Fiscalía Contravencional nº 6—, respectivamente) están, por lo tanto, comprendidas en ese tiempo. Así resulta evidente la subsunción de los hechos de esta segunda persecución en aquella sobre la cual ya recayó sentencia de primera instancia (13 de junio de 2001) y está en trámite el recurso de apelación del acusador, que conducirá a la sentencia definitiva.

8. Dos órdenes de argumentos conducen a evitar la molestia de una medida cautelar:

a) resulta evidente que, hasta ahora, no existe el requisito del fumus boni iuris que condiciona necesariamente una medida cautelar, ya que la sentencia de primera instancia, que, al efecto, merece fe, al menos provisionalmente, es absolutoria;

b) pero contestar con este argumento no sería propio del recurso interpuesto, pues, aunque existiera el requisito cautelar condicionante, de todos modos sería ilegítimo ordenarlo en una segunda persecución penal, idéntica a la primera, en la cual, para colmo de males, la medida fue rechazada; ello porque resulta imposible someter al imputado a un doble riesgo (double jeopardy) emergente de un bis in idem.

9. Por lo tanto, voto por la revocación de la medida cautelar ordenada en la resolución recurrida.