A DORMIR...

Caso interesante de compensación de la prisión preventiva

Les dejo el sumario de un fallo que salió publicado en el elDial.com hoy, en el cual el juez determina compensar el tiempo de detención (1 año y 11 meses) que el imputado sufrió en un proceso en el cual finalmente fue absuelto y tenerlo en cuenta para la imposición de la pena en el proceso en que se lo estaba condenando. Para resolver, fundó el derecho del imputado a ser indemnizado en los arts. 10 y 7.3 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y los arts. 9.5 y 14.6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

Me pareció interesante, porque además está relacionado con el ejemplo que discutimos en la clase de ne bis in idem en base a una película, y que terminamos preguntándonos que hacíamos con el tiempo en prisión que había pasado la mujer, si lo teníamos en cuenta o no (creo que esta sería la postura de Edgardo, no?).

También hay que destacar que el juez admite que "si bien la medida cautelar prisión preventiva no importa una pena en si, la misma goza de todos sus efectos, siendo un verdadero encierro, mas allá de su denominación". Es decir, no importa el nombre que le pongamos o el fin que tenga, no hay diferencia sustancial entre la PP y la pena de prisión.

Por último, el juez también afirma que "Lo cierto es que, la absolución posterior del procesado no convierte en ilegítima la prisión preventiva dispuesta en el curso del proceso en cuestión, pero no menos cierto es, que ella importó un sufrimiento irreparable para el encausado de autos, y que el Estado debe reparar, o en su defecto y dada las circunstancias y particularidades del caso se debe compensar.-". En otras palabras: que lo hayan absuelto no implica que la prisión preventiva sea ilegítima y tampoco se estableció la existencia de un error judicial que permita afirmar eso. Por lo tanto no puede declarar el "error judicial" como exige la Convención para que se indeminice al imputado, pero sí puede, en este caso, compensar (en el ámbito del derecho administrativo, hay discusiones muy interesantes sobre cuándo corresponde que el estado indeminice al imputado en los casos de prisión preventiva, si es necesario o no que se establezca la existencia de un error judicial)

Lo corto un poquito para que no quede tan largo el post. Pero está publicado entero en elDial.

Causa 07-00-016113-11 - "Personal Policial c/ Miño Edgardo Emanuel s/Portación ilegal de arma de guerra" - JUZGADO DE GARANTÍAS Nº 8 DE LOMAS DE ZAMORA (Buenos Aires) – 23/05/2011 (Sentencia no firme)

Ahora bien, en primer terminó es de mencionar que respecto a la condena de ejecución Condicional, el art. 27 del C.P., prescribe que si el imputado "...cometiere un nuevo delito, sufrirá la pena impuesta en la primera condenación, y la que le correspondiere por el segundo delito, conforme lo dispuesto por la acumulación...".-

En definitiva, nos encontramos ante 1) proceso independiente, anterior y extemporaneo en el cual fue absuelto 2) proceso en el cual fue condenado a ejecución condicional y 3) proceso en el cual se lo condena a pena de efectivo cumplimiento y además, se revoca la condicionalidad de la condena anterior.-

Ahora bien, el Sr. defensor Dr.Carlos Catalano, solicita que el tiempo de detención en virtud de la prisión preventiva firme la cual padeció en el proceso 1 y en la cual luego fue absuelto, sea computada a los efectos de la condena de efectivo cumplimiento que padece en la actualidad.-

Según la doctrina y jurisprudencia clásica, atento al momento de comisión de los diferentes hechos, no () corresponde hacer lugar a lo peticionado ya que en el proceso 1) fue aprehendido el dia 28 de abril de 2008, y permaneció en tal situación hasta el día 7 de abril de 2010, fecha en la que se dicta veredicto absolutorio por parte del Tribunal interviniente; en el 2) fue aprehendido el día 10 de octubre de 2010, dictándose veredicto condenatorio -de ejecución condicional- el día 15 diciembre de 2010; y el 3) fue iniciado el día 21 de marzo de 2011, dictándose la correspondiente sentencia el pasado 2 de mayo del corriente año.-

Es por ello que, según la previsión del artículo 58 Código Penal, no corresponde hacer lugar a lo peticionado ya que los procesos 1 y 2 son consecutivos y no contemporáneos.-

Pero lo interesante del caso a resolver, es que el condenado M. en el proceso 1, del cual fue sobreseído, estuvo privado de su libertad durante 1 año, 11 meses y 10 con prision preventiva firme.-

En este orden de ideas, es dable destacar, que el art 10 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, refiere que "... Toda persona tiene derecho a ser indemnizada conforme a la ley...".-

Asimismo el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, expresa en su artículo 9 inciso 5. que "...Toda persona que haya sido ilegalmente detenida o presa, tendrá el derecho efectivo a obtener reparación..." Además en su artículo 14 inciso 6 refiere que "...Cuando una sentencia condenatoria firme haya sido ulteriormente revocada, o el condenado haya sido indultado por haberse producido o descubierto un hecho plenamente probatorio de la comisión de un error judicial, la persona que haya sufrido una pena como resultado de tal sentencia deberá ser indemnizada, conforme a la ley..."

Es dable destacar que la República Argentina al momento de ratificar la Convención Americana de Derechos Humanos hizo la correspondiente reserva con respecto a su artículo 10, al expresar "...debe interpretarse en el sentido de que el "error judicial" sea establecido por un Tribunal Nacional...¦"

Es decir, que del juego armónico de lo precedentemente señalado, es posible inferir que tanto el Estado Nacional, como las Provincias tiene la obligación de indemnizar al particular en los supuesto previstos.-

Lo cierto es que, de lo analizado anteriormente, la pretensión Defensista encuentra tope ante los requisitos establecidos por la Convención Interamericana, ya que refiere que resulta necesario para resarcir a un particular, la determinación del "error judicial" y que el mismo sea establecido previamente por un Tribunal Nacional, circunstancias todas ellas que no se advierten en autos.-

Con la solidaridad que lo carateriza al colega y amigo Dr. Mario Juliano me señaló la escasa jurisprudencia certera: "...Ahora bien, se nos presenta aquí la situación concreta de que al haber sido absuelto por el primer hecho, el tiempo de prisión no se le computó en la pena del segundo, ya que no había nada para unificar, lo que nos lleva a la primera conclusión de que, en definitiva la absolución lo perjudicó, situación que a todas luces deviene injusta y debe ser remediada de alguna forma por la actividad jurisdiccional..."(del voto del Dr. Omar Florencio Minatta 22 de septiembre de 2005. Expte.nº 12/03 publicado en www.pensamientopenal.com.ar) (El resaltado me corresponde)

Sobre similares fundamentos, comparto el argumento en donde establece que la Convención Americana sobre Derechos Humanos no fija de manera taxativa ni expresa, del "cómo" se debe indemnizar.( argumento del Sr. Defensor Oficial Dr. Del Castillo Ignacio, en el requerimiento efectuado, en el marco la causa nro. 689534/2 del Juzgado de Ejecución Penal Nº 2 de este Departamento Judicial de Lomas de Zamora).-

En el mismo orden de ideas, analizando la privación de libertad y el estado de interdicción, se observa que el art. 25 del Código Penal, refiere que "si durante la condena, el penado se volviere loco, el tiempo de locura se computará para el cumplimiento de la pena"; por lo que podría afirmar que la voluntad del legislador resultó siempre computar toda privación de la libertad sufrida.-

Al respecto señala el Maestro E. Raúl Zaffaroni que cuando una persona es detenida "por dos o más delitos, por el mismo o diferentes Tribunales, y resulta condenado por uno o unos y absuelto del o los restantes, el tiempo de prisión preventiva sufrida por todos o por alguno o algunos de ellos, debe computarse en la pena impuesta, incluso cuando haya sufrido la prisión preventiva por un delito del que resultase absuelto, "(Zaffaroni, Eugenio R.; "Manual de Derecho Penal", Ed. Ediar, pág 942, apartado 3, el resaltado me corresponde)

La cuestión no es contemporánea, ya Francesco Carrara ha expresado que "Cuando un condenado a pena corporal temporal sea sometido a custodia preventiva por otro título de delito, si después obtuviere sentencia absolutoria de este, se le deberá reconocer, como descuento de la condena anterior, la detención sufrida durante el proceso".(Opusculos de Derecho CriminalVol.IV,Segunda edición, editorial TEMIS Bogotá, 1978)

El Máximo Tribunal Nacional, se ha expedido al respecto en el fallo "Balda Miguel A. c/ Provincia de Buenos Aires", desprendiéndose del voto de los Ministros Fayt, Belluscio y Petracchi "...que de acuerdo al principio general del derecho que veda causar daño a otro o por falta de servicio (art. 1112, Cód. Civil), resulta incuestionable que el Estado --en principio-- es responsable del perjuicio ocasionado a quien imputado de un delito, sufre efectivamente prisión preventiva y luego resulta absuelto en virtud de su inocencia...(19/10/1995)

En este orden de ideas, y tal como lo señala la defensa, la sala IV, de la Excma. Cámara Nacional de Casacion Penal, se ha expedido en el fallo "Roa", manifestando que "corresponde casar la sentencia que denegó la unificación de condenas solicitadas a efectos de que se compute a favor del condenado el tiempo excedente sufrido en prision preventiva en el marco de otro proceso, pues aun cuando la primera condena se encuentre agotada al momento de la comisión del hecho que motivó la segunda, la existencia de un interés legítimo en reparar un error en perjuicio del condenado durante la ejecución de la pena, torna precedente la aplicación analógica "in bonam partem" del art. 58 del Código Penal..." ("La ley", 22/09/2008)

Sentado todo ello, es dable advertir, que si bien la medida cautelar prisión preventiva no importa una pena en si, la misma goza de todos sus efectos, siendo un verdadero encierro, mas allá de su denominación, con la particularidad histórica, de que en tiempos de ley 24.390 luego del "plazo razonable" era computada doble a los efectos de la pena, o sea, no sólo era computable sino que además significaba un valor agregado por sus características.-

Lo cierto es que, la absolución posterior del procesado no convierte en ilegítima la prisión preventiva dispuesta en el curso del proceso en cuestión, pero no menos cierto es, que ella importó un sufrimiento irreparable para el encausado de autos, y que el Estado debe reparar, o en su defecto y dada las circunstancias y particularidades del caso se debe compensar.-

Si es indiscutible que la detencion preventiva forma parte del cómputo de pena posterior; ¿como no va a integrarse el encarcelamiento preventivo de la sentencia absolutoria?

Entiendo que el tiempo de detención del penado M. en prisión preventiva, no sólo es computable, sino también "Compensable", en ejercicio de la función Judicial de determinación de la pena, máxime cuando luego de padecida por un tiempo tan prolongado, se resolvió absolver el encausado, por no mediar pruebas en contra del mismo que acrediten la autoría en el hecho en el marco de la causa XXX, y en la cual se destaca que el Sr. Agente Fiscal, en su momento decidió desistir de su acusación y posteriormente el Tribunal Criminal sobreseyó sin disidencias ni cuestionamientos.-

RESUELVO:

HACER LUGAR a la pretensión Defensista requerida por el Dr. Carlos Catalano, y COMPENSAR el tiempo efectivamente sufrido en prision preventiva por E.E.M. (de 1 año, 11 meses y 10 días) en el marco de la causa n° XXX, de trámite por ante el Tribunal en lo Criminal n° 2 Departamental y tenerlo en consideración en la pena impuesta de cinco (5) años y seis (6) meses de prision en los presentes obrados -I.P.P. n° XXX.- (artículos 25, 26, 27, 40, 58,166 inciso 2° párrafo tercero, 167 inciso 2°, 189 bis inciso 2°, párrafo 4° y 239 del C.P.; 23, 121, 210, 371, 375, 395 y ccds del CPP, art. 10 y 7.3 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos;; y art. 9.5 y 14.6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos)

Fdo.: Gabriel M. A. Vitale – Juez de Garantías de Lomas de Zamora

elDial.com - AA6C89

El Chanchito LLereno

PARA EL FINAL, ¡ORGANIZACIÓN!

Siempre suxcede lo mismo: todos quieren rendir a última hora: en los dos primeros horarios (12 y 13) faltan anotarse ocho personas. Si no se llenan los primeros horarios, no vamos a terminar de tomar los exámenes ese día.


Es decir que si ustedes no llenen los primeros horarios,; tomaremos una evaluación final escrita para todos a las 12 a.m: en la misma fecha.

Juicio Integrantes del SPF, sentencia

Hola! esta es la continuación de la entrada "Juicio a integrantes del SPF" a la que pueden recurrir para enterarse un poco más de cómo se desarrolló el debate.

Acá les dejo la sentencia del TOC 4 que, como ya comentamos, resolvió absolver a 2 imputados del SPF por hechos del año 2007, en el marco de una "bienvenida" en la cárcel de Devoto.

El fiscal interpuso recurso de casación, el TOC 4 no ha resuelto todavía si lo concederá o no. Saludos!

Link:
http://es.scribd.com/doc/58018839

PARA EL FINAL, ORGANIZACIÓN!

Como vamos a rendir de a SEIS a partir de las 12 horas, vayamos editando esta entrada y agregando nuestros nombres acá para ordenarnos!!

12 horas: EN ESTE HORARIO FALTAN TRES PERSONAS

1) BLASCO, Alexis

2) KOSER, María Fernanda

3) FERNANDEZ DUVIVIER, Maria Catalina

4)

5)

6)


13 horas: COMPLETO

1) Montenegro, Lucía

2) Leguizamon, Laura

3) Gonzalez, Mercedes

4) Massardi, Gisela

5) Castallenos, Viviana

6) Lastra, Estefania


14 horas: COMPLETO

1) LANZILOTTA, Sofia

2) CHIMINELLI, Lucila

3) ASCANI TORRES, Sabrina.

4) LABONIA, María Florencia.

5) NOGUEIRA, Juan Martín.

6) MAILLET, Maria Laura


15 horas: COMPLETO

1) DIAZ, María Cecilia

2) BIRNBACH, Jacqueline.

3) NARVAEZ, Maria Belen

4) Coto Araujo, Rodrigo

5) Colombo Mercedes

6) Scandizzo, Estefanía


16 horas: COMPLETO

1) Mangieri, Pablo

2) Torre, Gloria

3) Bertoli, Lara

4) Dufour, Natalia Soledad

5) Defagot, Nicolás

6) Perez Vega, Roberto



17 horas: COMPLETO

1) Julia Baliña

2) Agustín Varela

3) Facundo Catriel Rebón

4) Eliana Assalone

5) Nicolas Beistegui

6) Imanol Vilar


18 horas: COMPLETO

1) María Antonela Mandolesi

2) Mauro Lopardo

3) Florencia Rappaport

4) Soledad Ribeiro Mieres

5) Florencia Bengolea

6)Fernando Rivero

19 horas: COMPLETO

1) Blanco, Norberto Eduardo

2) DINARD, María

3) Giovagnoli, Maria Luz

4) Lata, Sebastian

5) Ramos, Daniela

6) Scheps, Martin Alejandro

Ante la ley. Franz Kafka.

Ante la ley hay un guardián. Un campesino se presenta frente a este guardián, y solicita que le permita entrar en la Ley. Pero el guardián contesta que por ahora no puede dejarlo entrar. El hombre reflexiona y pregunta si más tarde lo dejarán entrar. -Tal vez -dice el centinela- pero no por ahora. La puerta que da a la Ley está abierta, como de costumbre; cuando el guardián se hace a un lado, el hombre se inclina para espiar. El guardián lo ve, se sonríe y le dice: -Si tu deseo es tan grande haz la prueba de entrar a pesar de mi prohibición. Pero recuerda que soy poderoso. Y sólo soy el último de los guardianes. Entre salón y salón también hay guardianes, cada uno más poderoso que el otro. Ya el tercer guardián es tan terrible que no puedo mirarlo siquiera. El campesino no había previsto estas dificultades; la Ley debería ser siempre accesible para todos, piensa, pero al fijarse en el guardián, con su abrigo de pieles, su nariz grande y aguileña, su barba negra de tártaro, rala y negra, decide que le conviene más esperar. El guardián le da un escabel y le permite sentarse a un costado de la puerta. Allí espera días y años. Intenta infinitas veces entrar y fatiga al guardián con sus súplicas. Con frecuencia el guardián conversa brevemente con él, le hace preguntas sobre su país y sobre muchas otras cosas; pero son preguntas indiferentes, como las de los grandes señores, y, finalmente siempre le repite que no puede dejarlo entrar. El hombre, que se ha provisto de muchas cosas para el viaje, sacrifica todo, por valioso que sea, para sobornar al guardián. Este acepta todo, en efecto, pero le dice: -Lo acepto para que no creas que has omitido ningún esfuerzo. Durante esos largos años, el hombre observa casi continuamente al guardián: se olvida de los otros y le parece que éste es el único obstáculo que lo separa de la Ley. Maldice su mala suerte, durante los primeros años audazmente y en voz alta; más tarde, a medida que envejece, sólo murmura para sí. Retorna a la infancia, y como en su cuidadosa y larga contemplación del guardián ha llegado a conocer hasta las pulgas de su cuello de piel, también suplica a las pulgas que lo ayuden y convenzan al guardián. Finalmente, su vista se debilita, y ya no sabe si realmente hay menos luz, o si sólo lo engañan sus ojos. Pero en medio de la oscuridad distingue un resplandor, que surge inextinguible de la puerta de la Ley. Ya le queda poco tiempo de vida. Antes de morir, todas las experiencias de esos largos años se confunden en su mente en una sola pregunta, que hasta ahora no ha formulado. Hace señas al guardián para que se acerque, ya que el rigor de la muerte comienza a endurecer su cuerpo. El guardián se ve obligado a agacharse mucho para hablar con él, porque la disparidad de estaturas entre ambos ha aumentado bastante con el tiempo, para desmedro del campesino. -¿Qué quieres saber ahora? -pregunta el guardián-. Eres insaciable. -Todos se esfuerzan por llegar a la Ley -dice el hombre-; ¿cómo es posible entonces que durante tantos años nadie más que yo pretendiera entrar? El guardián comprende que el hombre está por morir, y para que sus desfallecientes sentidos perciban sus palabras, le dice junto al oído con voz atronadora: -Nadie podía pretenderlo porque esta entrada era solamente para ti. Ahora voy a cerrarla.

Ne bis in idem

A propósito de la clase de la semana pasada sobre ne bis in idem, encontré este fallo del TSJ de la CABA (Expte. n° 1215/01 “Clínica Fleming”, del 19/12/2001), en donde Maier resume el alcance de la garantía, y trata el caso poniendo un ejemplo igual al que debatimos en clase: el caso del secuestrador que es juzgado, se dicta sentencia, y luego vuelve a participar del hecho (considerando 5 y 6).

Les dejo el voto de Maier, que es cortito y explica varios aspectos de los que discutimos en clase.

Agustín Varela

El juez Julio B. J. Maier dijo:

1. El recurso de inconstitucionalidad interpuesto, tal como llega a conocimiento del Tribunal, procura obtener la revocación de la sentencia que ordenó la clausura preventiva del sector o sectores del inmueble propiedad de la institución conocida como “Clínica Fleming” “(...) en el que funcionen equipos generadores de ruidos que transciendan al exterior (...)”.

Los recurrentes consideran que los hechos que provocaron la iniciación del proceso —por violación a la contravención reprimida por el art. 72 del Código Contravencional y en el que, en un proceso incidental, se ha dictado la medida cautelar materia de impugnación—, han sido objeto de investigación, debate y decisión —absolutoria— en otro proceso, aspecto que constituiría, a juicio de los recurrentes, una infracción a la prohibición del ne bis in idem, o, dicho en otras palabras, a la prohibición de no ser perseguido penalmente más de una vez por el mismo hecho (CCBA, 10; CIDH, 8.4; CN, 75, inc. 22; CC, 7).

2. Si se parte de la base de que el recurso fue interpuesto en tiempo y forma, contra la resolución que indica, su único aspecto discutible, en relación a su procedencia, es el carácter definitivo de la decisión impugnada. Voy a intentar explicar por qué razón, a los efectos del recurso de inconstitucionalidad, la cuestión planteada permite el recurso específico intentado.

a) Es conocido que la prohibición de la múltiple persecución penal (ne bis in idem) no sólo se refiere a la pena, como garantía del Derecho material, sino que, antes bien, está centrada en el propósito de impedir una nueva persecución penal, allí donde ya existe o existió una idéntica. Incluso países cuyos textos constitucionales parten de la prohibición de infligir una pena más de una vez por un mismo hecho (Constitución de la República Federal de Alemania, art. 103, III), esto es, de un texto referido al Derecho material, comprenden la garantía en el sentido procesal explicado arriba. Ésta es también la razón por la que múltiples constituciones provinciales y códigos procesales penales locales han elegido, para exponer la garantía, un texto que se refiere más a la prohibición de una múltiple persecución penal, que a la prohibición de infligir penas varias veces por un mismo hecho (por todos, CPP Nación, 1, última oración). Ésta es también la razón por la cual nuestras constituciones y nuestros códigos procesales penales prohíben el recurso de revisión interpuesto en disfavor del absuelto o del condenado benignamente, a juicio del acusador recurrente.

Como ya lo han explicado los autores (cf., por todos, Núñez, Ricardo, La garantía del ‘non bis in idem’ en el Código de procedimiento penal de Córdoba, en “Revista de derecho procesal”, Buenos Aires, 1946, ps. 313 y ss.), esta garantía penal, por lo dicho, no debe confundirse con la “cosa juzgada”, como expresión del Derecho privado, proveniente, en definitiva, del derecho a la propiedad.

b) Pero el ámbito de protección de la garantía, para ser comprendido correctamente, debe también ser explicado desde otro punto de vista: ella no sólo prohíbe la múltiple persecución sucesiva, sino, también, la múltiple persecución simultánea. Ello quiere decir que, a contrario de la cosa juzgada, la litis pendentia múltiple está prohibida en materia penal, no se trata sólo de una cuestión de orden el impedir procesos simultáneos con el mismo objeto y no es necesario, por ende, fallo alguno para que la garantía opere.

c) El sentido de la garantía también es y ha sido claro: ella intenta evitar que alguien que ya ha sido molestado por una imputación, vuelva a sufrir molestias por la misma imputación (con el mismo objeto), cualquiera que haya sido el resultado del procedimiento, esto es, que quien ha sido condenado vuelva a sufrir molestias después de su condena, o que quien ha sido absuelto, incluso injustamente (prohibición de la revisión en disfavor del condenado), vuelva a sufrir molestias después de la absolución, o, en fin, que quien está siendo perseguido penalmente sufra molestias en otro proceso penal en su contra que tenga por objeto una imputación idéntica.

d) Ésta es, precisamente, la razón por la cual el recurso de inconstitucionalidad fundado en la prohibición del bis in idem debe prosperar en el caso. Si, como expresa la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, art. 10, todas las garantías deben ser comprendidas de manera “operativa” —esto es, no existen cláusulas de garantía meramente programáticas—, un tribunal constitucional debe tomar a su cargo el hecho de que, en la garantía estudiada, motivo del recurso, la infracción se produce ya cuando se habilita un nuevo proceso, una nueva persecución, sobre los mismos hechos. Ello basta para indicar la infracción a la garantía y la necesidad de intervenir para procurar restablecer el orden constitucional en el caso; esperar a la sentencia definitiva del caso para intervenir allí, resulta, conforme al mismo texto de la garantía, ilusorio, porque ya se ha operado su lesión hace tiempo. Con mayor razón, la nueva molestia se produce con referencia a una medida cautelar tal como aquella que es objeto del recurso. Ésta es la razón —la violación actual de la garantía— por la cual la cuestión tiene carácter de definitiva con referencia al motivo preciso del recurso (ne bis in idem). No se trata de que las decisiones relativas a las medidas cautelares constituyan objeto natural del recurso de inconstitucionalidad (según lo ha aclarado múltiplemente el Tribunal: Constitución y Justicia [Fallos TSJ], Buenos Aires, 1999, t. I, ps. 588 y s., “Santamaría Liste, Ángel c/ GCBA s/ recurso de queja”, expte. n° 124/99; expte. n° 941/01, “Najmias Little, Luis c/ GCBA”, res. del 11/6/2001; expte. n° 942/01, “Giribaldi, Juan E. c/ GCBA”, res. del 21/6/2001), sino de que, a semejanza de un amparo reparador, con referencia al derecho constitucional esgrimido como fundamento del recurso, su violación ya ha acaecido. Ello obliga, entonces, a abrir el recurso, tal como lo observa la decisión de la Cámara Contravencional que lo concedió. El propio sentido textual de la garantía o del derecho fundamental concede al recurso que denuncia su violación actual carácter anticipatorio, por excepción, a la sentencia definitiva.

3. En cambio, estimo que el motivo de arbitrariedad, que denuncia la Fiscalía General, no permite abrir el recurso, por razones que, incluso, superan a la decisión acerca de si éste es, jurídicamente, un motivo del recurso interpuesto: según se aclaró en la introducción, tal motivo no fue admitido para conceder el recurso, precisamente porque tampoco fue uno de los motivos de injusticia de la decisión esgrimidos por el recurrente. Pero, además, la decisión que rechaza parcialmente el recurso no ha sido objeto de queja alguna. La limitación necesaria a los motivos invocados por el recurrente de la competencia de los tribunales que examinan una decisión con motivo de la interposición de un recurso —con otras palabras: la prohibición de que una decisión “se recurra de oficio”, por motivos expuestos por primera vez por el Tribunal o sus órganos dictaminantes, como si toda decisión necesitara del exequátur del Tribunal superior— constituye una regla básica de nuestra teoría de los recursos procesales (CPP Nación, 445), que intenta impedir la concepción del recurso como un medio de control burocrático de los órganos subordinados, aun cuando sólo lo consiga parcialmente.

Pero, además, la arbitrariedad no es un motivo legal del recurso de inconstitucionalidad y hasta para el tribunal creador, la Corte Suprema, sólo procede excepcionalmente, tal como lo ha expuesto reiteradamente este mismo Tribunal (Constitución y Justicia [Fallos TSJ], Buenos Aires, 1999, t. I, ps. 605 y s.; expte. n° 141/99, “Trasporte 22 de setiembre c/ GCBA”, res. del 9/3/2000, entre otros). Tampoco la tacha de arbitrariedad implica un motivo directo del recurso de inconstitucionalidad: TSJ Buenos Aires, exptes. n° 897; y n° 900, “Codega, Christian y otros s/ art. 71 CC s/ recurso de queja (recurso deducido por Fiorentini Rosalino)”, resolución del 11/7/2001.

4. La decisión sobre el fondo del recurso debe partir del examen del caso para corroborar si, como lo expresa el recurrente, está sufriendo molestias —una nueva persecución— por hechos ya juzgados.

Si se observa el juicio anterior (expte. de la causa n° 1928 —Juzgado Contravencional— o n° 894-CC/2001, Sala II), cuyo legajo poseemos, lo primero que resulta claro es que, cualquiera que sea la clasificación que corresponda a la contravención del art. 72, del Código Contravencional —infracción instantánea o permanente—, la acusación que dio lugar al juicio contravencional la consideró, sin duda alguna, una infracción permanente y de ese modo requirió el juicio (ver fs. 181); de la misma manera, la ampliación de la acusación verifica este extremo, pues, sin perjuicio de extender su ámbito subjetivo —la cantidad de personas comprendidas en la misma imputación—, considera a los nuevos hechos que denuncia parte de la anterior imputación (ver fs. 660: “La continuidad de la contravención que se le imputa a los responsables del establecimiento en cuestión y al supervisor...”). Corrobora esta apreciación la sentencia ya dictada en esta causa (fs. 807 vta. y ss.) que, en varias oportunidades, califica la conducta de permanente y hasta señala el ámbito de permanencia hasta la sentencia. De tal manera, no interesa tanto discutir acerca del análisis correcto de la figura del art. 72 del Código Contravencional, sino, antes bien, la observación debe posarse sobre la manera en que fue calificada y juzgada por las autoridades de la persecución y judiciales, esto es, como una infracción permanente.

5. El problema acerca de la interrupción de la permanencia o de la continuidad se ha planteado ya tanto en el Derecho penal, para saber cuándo son imputables varios hechos punibles —o tan sólo uno (concurso de hechos punibles)—, como en el Derecho procesal penal, para conocer si una nueva imputación infringe la prohibición de bis in idem. Casos del Derecho penal han sido aquellos en los cuales la misma regla prohibitiva o el mismo mandato suponen una pluralidad de acciones o una prolongación en el tiempo de la ilicitud. Se puede citar como ejemplo al delito que consiste en el ejercicio habitual de la profesión médica sin estar habilitado para ello, al delito de usurpación, a la privación ilegítima de la libertad, a la omisión de asistir a ciertos familiares, etcétera. Sin embargo, el problema se presenta también en los delitos caracterizados como instantáneos, porque nadie puede olvidar que los cursos causales pueden desarrollarse con lentitud, como sucede, por ejemplo, con un individuo juzgado por lesiones que, al cabo de algún tiempo y después de la condena, provocan la muerte de la víctima.

La opinión general, y la mía propia (cf. Núñez cit., p. 322; AA.VV., Strafgesetzbuch. Kommentar Schönke-Schröder), 19a. ed., Ed. Beck, München, 1978, §§ 52 y ss., Vorbemerkungen, n° 68 y ss., p. 612 (escrita por Walter Stree); Maurach, Reinhart, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 6a. ed. (corregida por Gössel y Zipf), Ed. C.F. Müller, Heidelberg, 1984, t. parcial 2, § 54, III, B, 3, ps. 382 y ss.; Gössel, Karl Heinz, Strafverfahrensrecht, Ed. W. Kohlhammer, Stuttgart-Berlin-Köln-Mainz, 1977, § 33, E, II, b, 4, p. 291; ver mi Derecho procesal penal, ps. 618 y ss.), ha partido del examen de la unidad histórica y, en el caso de la permanencia o de la continuidad delictiva, de la sentencia firme o desde su notificación, si se incluye el criterio del dolo (conocimiento del agente). Para resolver el caso así se ha rescatado el argumento de que los únicos hechos que pudo juzgar la sentencia llegan, en sentido procesal, hasta su decisión y pronunciamiento. Por ello, cuando se trata de un delito permanente o continuado, acusado como tal, es posible que la permanencia o la continuación duren hasta la sentencia y aun la superen temporalmente, supuesto en el cual, sin perjuicio de examinar el caso materialmente para conocer si el autor renovó su voluntad delictiva (para ello sirve la notificación de la sentencia de condena), las nuevas acciones pueden ser juzgadas sin infracción del principio estudiado. Nótese que resulta necesario que existan nuevas acciones u omisiones después de la sentencia firme y no nuevos resultados dañosos. Por ejemplo, resulta amparado por el ne bis in idem quien proporcionó dosis de veneno y provocó lesiones en la víctima, que sólo falleció después de la sentencia firme de condena, sin que el autor volviera a obrar. En cambio, si el autor, que había proporcionado ciertas dosis de veneno y fue condenado por lesiones, proporciona una nueva dosis a su víctima después de la sentencia firme de condena —conociendo que una dosis más la mata—, entonces debe ser juzgado nuevamente por homicidio. En el primer caso, la unidad de acción persiste, maguer el error de la sentencia que condenó por lesiones sin conocer el hecho de la muerte, sucedido posteriormente; en el segundo caso, en cambio, cabe reconocer, con posterioridad a la condena, otra acción independiente.

6. Repárese ahora en que la sentencia de primera instancia —no firme— se dictó al final del debate, esto es, el 13 de junio de 2001, y en que esa sentencia no adquirió firmeza, precisamente, porque fue recurrida por el acusador y el juicio de segunda instancia todavía no se materializó. Ello indica, para nuestro caso, que la permanencia aún no ha sido interrumpida —aún persiste— y que la sentencia de segunda instancia puede juzgar esa contravención permanente hasta el momento en que ella sea dictada, pues la acusación contiene la característica apuntada. Puede, por ejemplo, descubrirse a quien colaboró en una privación ilegítima de la libertad, persona que deberá ser juzgada a pesar de que el delito se sigue cometiendo durante su juzgamiento e, incluso, con posterioridad a su condena eventual. El delito no se multiplica por el hecho de que su resultado permanezca. Pero si nuestro cómplice vuelve a colaborar después de la sentencia de condena firme, la segunda colaboración puede ser juzgada como una nueva acción independiente, hecho futuro que no pudo ser abarcado por aquella sentencia.

Por lo tanto, es claro que, al acaecer la nueva denuncia antes de finalizar la persecución penal anterior por una contravención permanente, ella sólo revelaría eventualmente —de ser verídica— una continuación o permanencia de la infracción que, a lo sumo, debe integrar el procedimiento originario.

7. Según se observa, se ha producido aquí algo que los procesalistas denominan regularmente litis pendentia, esto es, una nueva persecución penal durante el trascurso de una persecución penal anterior, que no había concluido y de objeto idéntico. Las actas de verificación del 15/2/2001, del 20/2/2001 y del 2/5/2001 (fs. 5, 30 y 50 de la causa nº 9082 —Fiscalía Contravencional nº 6—, respectivamente) están, por lo tanto, comprendidas en ese tiempo. Así resulta evidente la subsunción de los hechos de esta segunda persecución en aquella sobre la cual ya recayó sentencia de primera instancia (13 de junio de 2001) y está en trámite el recurso de apelación del acusador, que conducirá a la sentencia definitiva.

8. Dos órdenes de argumentos conducen a evitar la molestia de una medida cautelar:

a) resulta evidente que, hasta ahora, no existe el requisito del fumus boni iuris que condiciona necesariamente una medida cautelar, ya que la sentencia de primera instancia, que, al efecto, merece fe, al menos provisionalmente, es absolutoria;

b) pero contestar con este argumento no sería propio del recurso interpuesto, pues, aunque existiera el requisito cautelar condicionante, de todos modos sería ilegítimo ordenarlo en una segunda persecución penal, idéntica a la primera, en la cual, para colmo de males, la medida fue rechazada; ello porque resulta imposible someter al imputado a un doble riesgo (double jeopardy) emergente de un bis in idem.

9. Por lo tanto, voto por la revocación de la medida cautelar ordenada en la resolución recurrida.

Proyecto de Ley para la instauración del juicio por jurados en la Pcia. de Bs. As.

JUICIO POR JURADOS (Y RECURSO FISCAL)

En relación a uno de los temas que tratamos en la clase de ayer: recurso acusatorio contra una absolución, me pareció oportuno transcribir el art. 452 (Recurso del ministerio Público Fiscal) del Proyecto de Ley presentado recientemente por el Frente para la Victoria ante la Cámara de Diputados de la Pcia. de Bs. As., que propone la modificación del Código Procesal Penal y la instauración del juicio por jurados.

Como podrán ver, en el proyecto se limita notablemente la posibilidad de interposición del recurso fiscal, que ya no sería admisible contra una sentencia absolutoria por veredicto de no culpabilidad dictado por jurados (recuerden que uno de los argumentos de Maier, en contra de la admisibilidad de este tipo de recursos, tiene que ver con este tema).

Art. 452 Recurso del ministerio Público Fiscal.- El Ministerio Público Fiscal podrá recurrir:

1.- De la sentencia absolutoria, cuando haya pedido la condena del imputado, excepto en el caso de veredicto de no culpabilidad dictado por el tribunal de jurados que, de conformidad con lo establecido en el último párrafo del art. 450, resulta irrecurrible.

2.- De la sentencia condenatoria, cuando se haya impuesto una pena privativa de la libertad inferior a la mitad de la requerida.

3.- Del sobreseimiento.

4.- En los supuestos de los artículos 448 y 449, pero en ningún caso en relación a un veredicto de no culpabilidad dictado por el tribunal de jurados."

Por si a alguien le interesa, ya que el lunes pasado tuvimos la clase sobre jurados, ACÁ podrán acceder al texto completo del proyecto.

Cómo violar la Constitución en un renglón

No se si se llega a ver bien, la frase dice "El silencio guardado por mis defendidos al momento de ser legtimados pasivamente, me impone cuestionar la resolución sólo desde la subordinación típica otorgada al episodio, circunscribiendo el agravio al grado de desarrollo del mismo.."

La imagen es del comienzo de una apelación presentada hace unos veinte días por un defensor oficial al auto de procesamiento de dos personas que están acusadas de robo con arma.


Lo que estudiamos de "el imputado puede negarse a declarar y que eso no lo perjudique" parece que no es así, el defensor oficial interpreta el silencio de sus propios defendidos al momento de la indagatoria en contra de ellos (y encima nunca habló con ellos tampoco), con un rengloncito tira toda la Constitución Nacional a la basura.


Fernanda Koser

Video King

Les dejo un entrada que había escrito sobre el video Rodney King para el curso de Actividad probatoria en el proceso penal el cuatrimestre pasado. Saludos!

Cynthia lo mira cuando se despierta, su piel negra tapada por sábanas verde manzana, está durmiendo de costado, con la mano derecha debajo de su cabeza y ella piensa: qué linda le queda esa cicatriz en el cachete. Rodney abre los ojos y después la abraza, porque era muy temprano, y no le salió la voz para decirle que sigan durmiendo un ratito más. Ella piensa en que afuera está lloviendo y que no podrá ponerse los zapatos que tenía preparados para hoy, que tendrá que buscar otros, porque una jueza de los Estados Unidos no puede desentonar con el clima. Luego se da vuelta y cierra los ojos hasta que sea la hora de levantarse.
Hace casi 20 años se habían visto por primera vez, en el Tribunal en el que ella es jueza. El caso de Rodney King se hizo conocido por todos en Los Ángeles a través de un video que captó justo justo la flagrancia: un policía le pegaba a un joven negro, después otro, después otro, y otro policía más; en la cabeza, en el cuerpo, en la cara. El joven se levantaba y volvían a pegarle y volvía a caer. Terminó con once fracturas en el cráneo, lesiones en el cerebro y en el riñón. Rodney tenía 25 años, y le pegaron 56 veces antes de llevárselo preso. Lo que sucedió antes fue que Rodney iba manejando su auto a una alta velocidad, y no acató la orden policial de detenerse. Cuando los policías lograron detenerlo empezó aquello que el video alcanzó a filmar.
Cuando tenía once años y vine de Trelew de vacaciones a Buenos Aires siempre tomábamos el subte. Un día, en la línea B, escuché unos gritos - usted a mi me va a dejar pasar, sino le gusta mi cara o lo que soy, es un problema de usted señor….acá todas las personas tenemos derecho de usar el transporte público. Con la mano corrió al guardia y subió a las escaleras mecánicas que tanto me gustaban. Era un travesti. Doce años después (y ahora las vacaciones son A Trelew), un jueves me tomé el colectivo y escuché atrás mío una voz q decía $1,25 por favor. El hombre que estaba sentado en el segundo asiento leyendo el diario levantó la mirada y con ojos espantados miraba al punto justo detrás de mi oreja, y esa mirada se repitió en una chica de mi edad, en una señora que se soplaba las uñas largas y rojas, no querría que se le corran. Una mirada violenta, de miedo, una mirada inquisidora. Atrás mío había dos travestis. En vez de empezar a gritar por la impotencia que me daba la situación, les pregunté a ellas en el momento en que me tenía que bajar en mi casa ¿esta es juncal? Pensé, cuando llegué a casa, esto es la discriminación.
EL nivel de racismo, discriminación, xenofobia que había en South Central, de donde era Rodney, era altísimo. Era la comunidad más pobre y marginada dentro de Los Ángeles, era víctima de abusos de la policía, estaban sometidos a un trato deshumanizante todos los días, había una división racial muy marcada. Los coreanos eran los dueños de los comercios. Hace muy poquito tiempo antes de que suceda lo de King, un comerciante coreano había baleado a un negro. Le habían dado la libertad mucho antes de lo correspondía.
Cuando la comunidad de de South Central escuchó “No guilty” en el primer juicio del caso Rodney, terminó de desencadenarse la violencia que venía desde hace bastante más. Los cuatro policías habían quedado libres por la decisión del jurado, que estaba integrado por diez blancos, un latino y un asiático. Fue “una injusticia más” que terminó desatando una reacción en contra tanto de la violencia puesta en el cuerpo de Rodney como aquella de la que los habitantes habían sido víctimas todo este tiempo.
Durante unos cuatro días se produjeron lo que se conoce como “los disturbios de Los Ángeles de 1992”. Miles de personas salieron a las calles, saquearon camiones, mercados, tiendas, agredieron a conductores, incendiaron edificios, rompieron vidrios, destrozaron autos, golpearon a muchas personas, más que nada blancos, más que nada coreanos. Como resultado de ello hubo unos 1800 negocios saqueados y destruidos, 860 edificios quemados, 30000 personas que se quedaron sin empleo por todos los lugares destruidos. Murieron una, dos, tres….55 personas.
EL caso Rodney fue nuevamente tratado en un segundo juicio ante un Tribunal Federal. EL video fue la pieza más importante tanto para la defensa como para la acusación. Ésta última tomó para acusar a los imputados el video que se había pasado en todos lados. La defensa dijo que el video no se había emitido entero, que faltaban los 13 segundos del comienzo, que era un documento parcial; justamente se aferró a la parte que no había sido mostrada. Se dijo que Rodney King se había abalanzado primero sobre un agente, que esto suponía una amenaza y los agentes tuvieron que defenderse porque temían por su seguridad. Un mamarracho.
EL jurado finalmente condenó a dos agentes y dos quedaron absueltos. También se indemnizó a Rodney King.
EL día que se volvieron a encontrar a comer hamburguesas por una invitación de él, después de 20 años del video, 20 años de ese juicio en el que Cynthia había sido su jueza y quien más había peleado por la indemnización de su ahora esposo, le dijo: yo me di cuenta cómo nos mirábamos en ese momento ¡20 años tenías que tardar!.

Fernanda Koser